“大数据杀戮”依然存在 打破“隐蔽”是个问题

近日，浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭审理了胡女士诉上海携程商务有限公司案，法院判决携程赔偿胡女士携程未足额支付的差额243.37元和预订款差额1511.37元，共计支付4777.48元。作为优惠价8.5%的“钻石会员”，他非但没有享受到优惠价，反而支付了两倍的房价，损害了消费者的合法权益。

最近从国家到地方都出台了针对性的措施，剑指“大数据杀戮”。比如国家市场监管总局发布了《关于对价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)公开征求意见的公告》，最近公布了，明年1月1日开始实施。不过，记者在《深圳经济特区数据条例》的调查中发现，在部分地区，平台“被杀”的情况依然存在。

“杀熟”仍然存在

最近，监管之剑再次指向“大数据杀戮”。7月初，国家市场监管总局，新增“新业态价格违法行为”内容。意见稿提到，电商平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好和交易习惯，基于成本或者合法营销策略以外的因素，对同一商品或者服务进行交易。同一交易条件下设定不同价格的情形之一的，给予警告，可以并处上一年度销售总额1至5的罚款。有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照；今年7月，深圳市公布《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》，明确提出对“扼杀大数据”重罚——。情节严重的，可以处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下的罚款。

多位受访专家表示，近年来，很多法律法规和规章都对“大数据查杀”进行了规范，这足以看出这个问题的重要性。通过提高非法成本来防止“大数据杀戮”是非常必要和现实的，对于营造优良的法律环境和健康的数据生态将起到重要作用。

中国法制工作委员会互联网学会副秘书长胡刚表示，在法律依据明确的情况下，消费者组织或检察机关可以对侵害众多消费者合法权益的行为提起公益诉讼，可以大大降低普通消费者主张个人权利的门槛和难度，一方面大大提高诉讼效率和成功率，实现专业化、系统化、一揽子解决的目标。

虽然依法治理“大数据查杀”的步伐并未停止，但《深圳经济特区数据条例》记者近日发现，一些常见平台仍不同程度存在“查杀”现象。

——记者在某网约车平台上搜索发现，经常使用网约车平台的用户在同一时间、同一地点出发前往北京西站时，其手机中显示的快递出租车票价估计为69.03元。但根据不常使用该平台的用户手机显示，出租车费估计为51.18元，其中扣除优惠券17.05元。但记者发现，即使不选择使用优惠券来扣除车费，对于不经常使用平台的用户来说，出租车的车费为68.23元，比普通用户显示的车费便宜0.8元。

——在某在线旅游平台上，四川某酒店同房型房间原价728元，打折后价格472元。但是在享受9.5折优惠的黄金会员手机页面上，这个房间原价是668元，折扣价格是400元。同时，白金会员享受的价格比黄金会员高几十元。

——在一个外卖平台上，同一家没有订餐的店内，不同用户展示的优惠红包价格不一样。一位用户手机页面显示优惠红包价格满33元可以从11元中扣除，但另一位用户显示优惠红包价格满31元从9元中扣除，满53元从13元中扣除，满57元从14元中扣除。

根据北京市消费者协会的调查，超过80%的受访者认为“被大数据杀死”的现象在如今相当普遍，超过50%的受访者表示自己被大数据杀死过。今年年初，中国消费者协会表示，一些运营商利用算法歧视价格。一是对新老用户设置不同的价格，但会员用户的价格比普通用户贵。二是针对不同地区的消费者设置不同的价格。第三，多次浏览页面的用户可能会面临涨价。第四，利用复杂的促销规则和算法，设置价格混淆，吸引难以计算真实价格的消费者。受访专家表示，“大数据查杀”的特点是智能化、系统化、批量化、隐蔽化，目前仍难以彻底根治。

——难以检测和隐藏。中国政法大学传播法研究中心副主任朱伟认为，“大数据查杀”问题频发，屡禁不止，很大程度上是因为其具有一定的隐蔽性。一方面，如果没有多部手机或多人同时对比，消费者很难察觉到这种情况。另一方面，即使消费者发现价格歧视，也很难固定证据，因为消费者不知道A价和B价的差距是如何形成的。在某些情况下，“业余补贴”等情况会造成单价的差异。消费者很难仅凭价格的差异来判断平台是否在“杀人”，同时也给平台留下了解释的空间，让消费者很难证明和维权。

——“看人端菜”区分用户。一些平台也会特别照顾苹果手机用户。复旦大学孙云金教授团队发现，苹果手机用户更容易收到舒适车的订单，即价格相对较高的高档车和专车，这个比例是非苹果手机用户的三倍。此外，苹果手机用户可以享受更少的出租车折扣。统计显示，苹果手机用户的平均折扣约为非苹果手机用户的一半，占每笔订单原价的折扣比例仍支持上述结论。

　——“精准投放”，诱导消费。专家表示，比如基于算法的推荐广告，似乎总能“猜中”消费者的喜好，从电线杆上的“牛皮癣”变成朋友圈里的“精准投放”，时刻诱导、干扰消费者。专家表示，一些平台会分析消费者的消费习惯和喜好，推荐消费者搜索价格区间的商品或服务，多次浏览页面的用户可能面临价格上涨。

　　——发现难、举证难、认定难。“新用户的合理期限如何界定？平台的随机性交易如何界定？” 复旦大学数字与移动治理实验室主任郑磊说，“消费者通过不同用户之间的横向比较，很容易发现互联网平台‘杀熟’，但达到政策认定‘杀熟’的条件，既需要获取互联网平台的核心算法，又需要较强的技术能力去分析算法。”

强化日常制度制约

让个体免于被算法“算计”

业内专家认为，“大数据杀熟”更深层次的问题在于平台对用户数据的保护和利用不当，除提升监管强度提高相关行为的违法成本外，还要不断强化日常的制度约束。

胡钢认为，“大数据杀熟”侵害了消费者的知情权、选择权、个人信息权等，涉及虚假宣传、价格欺诈、经营欺骗，构成消费欺诈，应当对违法主体进行惩戒性行政处罚，给予受害者惩罚性民事赔偿。未来可对非法获利丰厚，受害者众多的恶劣行为，立法追究刑事责任。“鉴于‘大数据杀熟’的智能化、系统化、批量化、隐蔽性、凶猛性，在个案突破的前提下，更应适时开展进驻式、突击式和拔根式的多部门联合执法治理，并配合消费者组织或检察机关的公益性诉讼活动。”胡钢说。

此外，他建议在此基础上建立举报人奖励制度，提供精准线索。“我们要把民事责任、行政责任和刑事责任结合起来。只有让所有违法主体承担应有的、全部的法律责任，才能坚决遏制这种利用技术手段，建立在压榨普通消费者的个人信息基础之上的，我称为‘隐私驱动’的流氓经济。”胡钢说。

中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海说，公安机关、市场监管部门、网信主管部门等要铸造监管合力，消除监管盲区，提高监管公信，切实用好用够用足法律赋予的市场准入、行政指导、行政调解、行政监管和行政处罚等权限，保护消费者的隐私权、选择权、公平交易权和安全保障权，打击和制裁各种侵害消费者权益的、违法的“大数据杀熟”行为。对情节严重构成犯罪的，要移交司法机关追究刑事责任。

北京市消协曾建议，采取技术手段和技术设备，建立相应的大数据网上监管平台，针对网络信息平台进行全天候的在线监管，提高对各种隐性大数据利用违法行为的查处能力。同时，可建立诚信激励和失信黑名单制度，一旦发现企业存在通过“大数据杀熟”损害消费者知情权、选择权和公平交易权的行为，不仅要对其给予行政处罚，还要将其纳入诚信黑名单。